Université Cergy Pontoise

Retour sur la conférence du 19 février 2020 concernant l'extra-terroritorialité des lois étrangères


Article juridique - Article du 12/03/20

Le 19 février 2020, une partie de la Promotion Sapin a eu la chance d’assister à une conférence animée par Véronique CHAPUIS, responsable de la formation Intelligence Juridique au sein de l’Ecole de Guerre Economique intitulée : « Extra-territorialité : une nouvelle arme de guerre économique ? ».

 


 

La présence de Frédéric PIERUCCI, président et directeur général d’IKARIAN, l’intervention de Me William FEUGERE, fondateur d'EthiCorp et le concours de Blandine CORDIER-PALACE, Managing partner de BCP Executive Search ont permis de suivre un débat d’une grande richesse.

 

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La conférence s’est ouverte sur un premier constat, celui du transfert de la responsabilité des États vers les acteurs économiques tels que les entreprises, les dirigeants mais aussi les salariés qui endossent parfois le rôle de lanceur d’alerte. Selon les intervenants, l’ensemble des activités économiques est soumis à l’attente du déclenchement des enquêtes.

 

« La Conformité n’est pas seulement une question juridique,

c'est également une question de politique client ».

 

Des arbitrages doivent être parfois effectués. Faut-il accepter un KYC insuffisant et risquer la mise en place d’une économie parallèle ou mettre un terme à la relation d’affaires mais laisser la population locale en subir les conséquences en terme de chômage et de pauvreté ?

 

Me William FEUGERE est revenu sur le discours tenu habituellement sur l’extra-territorialité. En effet, même si cette dernière est souvent synonyme de risques et de dangers face à la soumission des acteurs économiques aux juridictions étrangères ; elle est avant tout la plus belle démonstration de l'existence d'un monde ouvert où les entreprises s’exportent et s'installent aux quatre coins du globe.

 

En réalité, l’extra-territorialité des lois est utilisée à d’autres fins que la lutte contre la corruption. Elle constitue bien souvent une arme économique visant à déstabiliser les entreprises étrangères.Les textes permettant la compétence juridique d’autorités étrangères en dehors de leur territoire se sont multipliés : le Cloud Act, la loi Helms-Burton, le Patriot Act, le Foreign Account Tax Compliance Act, la loi Sarbanes-Oxley

 

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) mis en place dès 1977 permet aux autorités américaines d'étendre très largement leur compétence judiciaire. Dès lors que le dollar américain est utilisé dans une transaction ou que le serveur se situe aux États-Unis, il considère qu'il existe un nexus suffisant pour ouvrir une enquête et poursuivre tout agent économique. De leur côté, les Britanniques ont mis en place le UK Bribery Act (UKBA) en 2010 afin de pouvoir poursuivre des faits qui ne se sont pourtant pas déroulés sur leur territoire.

 

En France, la loi Sapin II est entrée en vigueur en 2016. Si elle instaure une compétence extra-territoriale pour un certain nombre d'infractions, son champ extra-territorial est moindre par rapport aux textes anglo-saxons précités. Certains intervenants ont regretté l’absence de loi plus puissante en France tandis que d’autres ont affirmé que le problème ne se situait pas tant au niveau des lois françaises mais plutôt au stade de leur application. Par exemple, la Loi de blocage donne une excuse légale aux entreprises françaises pour s’opposer aux demandes de certaines autorités étrangères. Cependant, les entreprises n’osent pas mettre en œuvre cette réglementation par peur de ne plus pouvoir s'implanter ou faire des affaires sur le territoire américain.

 

Selon Frédéric PIERRUCCI, c’est la domination économique et militaire des États-Unis qui rend son système juridique aussi efficace en la matière. Dans 90% des cas, les litiges sont liés à une question de business. Les États-Unis bénéficient de trois outils de contrôle majeurs : le système SWIFT*, internet et l’impact économique réel des États-Unis à l'heure actuelle. Le FCPA n’est véritablement appliqué que depuis les années 2000.

 

« Des lois puissantes ne servent à rien si aucun dispositif

n’est mis en place pour faire appliquer ces lois ».

 

Le seul moyen de rééquilibrer les choses serait de faire des exemples c’est-à-dire punir durement de grands groupes étrangers à l’image des autorités américaines avec une amende record de 8.9 milliards de dollars à l’encontre de BNP Paribas. La seule illustration en Europe réside dans la mise en place et dans l'application de lois antitrust* au sein des Etats. Les intervenants considèrent que l’Europe est aujourd'hui incapable de construire un mécanisme commun puissant en matière de lutte anticoncurrentielle, car le continent reste malheureusement trop divisé.

 

« A l’heure actuelle, 66 % des amendes supérieures à 100 millions d’euros

sont infligées par le FCPA aux entreprises européennes.

25 % de ces amendes concernent des entreprises françaises ».

 

Pour les intervenants, les autorités européennes devraient réaliser un contrôle extérieur des entreprises. En effet, les entités étrangères devraient montrer « patte blanche » pour pouvoir exercer leur activité sur le Vieux Continent. L’objectif étant de vérifier que ces entreprises respectent les exigences européennes en matière de conformité avant de pouvoir accéder au marché européen plutôt que de multiplier les textes réglementaires afin de rattraper notre retard sur ce sujet.

 

Blandine CORDIER-PALACE a tenu à faire la distinction entre 3 types d’entreprises :

 

  1. les entreprises sensibilisées aux risques de conformité parce qu’elles ont fait l’objet d’enquêtes et de programmes à marche forcée ;
  1. les entreprises non sensibilisées qui considèrent que les risques de condamnation ne les concernent pas ;

  1. les entreprises qui sont sous les radars des autorités car elles ne répondent pas aux critères de la loi Sapin II.

 

La direction juridique est souvent responsable de la mise en place d'un programme de compliance en interne. Les entreprises dites sensibilisées tiennent à démontrer que les fournisseurs et les sous-traitants sont contrôlés. Elles sécurisent de plus en plus leur façon de faire du business.

 

Blandine CORDIER-PALACE a tenu à souligner l’importance d’avoir une « vision holistique » de la compliance. L’ensemble des services doivent s’impliquer sur ses sujets.

 

Actuellement, le plus gros risque pour les entreprises est « le risque de passif ». Pourquoi ? En cas de poursuites, les autorités américaines font signer un document qui engage l’entreprise à renoncer à la prescription. C’est ainsi que Total a pu être condamné pour des faits qui dataient de plus de 18 ans ! Si l’entreprise refuse la coopération avec les autorités judiciaires, l’amende peut être 2 à 3 fois supérieure à celle qui serait proposée en cas d'accord.

 

Dans la quasi-totalité des entreprises françaises, il est possible de trouver des cas susceptibles de fairel’objet de poursuites. Ces cas peuvent surgir de façon inopinée. La plupart des cas dénoncés viennent de salariés lambda, c’est pourquoi les entreprises américaines démarchent directement des lanceurs d’alerte dans les entreprises.

 

En France, la loi Sapin II a mis en place la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP)* permettant aux entreprises de faire leur mea culpa devant le Parquet national financier et l’Agence Française Anticorruption. Elles évitent ainsi une condamnation risquant d'entraîner notamment leur exclusion des marchés publics internationaux.

 

A présent, les entreprises ont l’obligation de mettre en place un programme de conformité (cartographie des risques, dispositifs d’alerte, etc.). Toutefois, même en cas de conclusion d'une CJIP, les Etats-Unis peuvent venir condamner les mêmes faits que les autorités françaises. En effet, le principe ne bis in idem n’est pas reconnu outre-atlantique. La convention OCDE a pourtant mis en place une règle de coopération entre les États pour discuter des sanctions...

 

Blandine CORDIER-PALACE estime qu’en cas de condamnation des entreprises, une véritable réorganisation de l’équilibre commercial a lieu.

 

« Il n’y a donc pas de bonne gouvernance

sans compliance et pas de compliance sans bonne gouvernance »

 

Le conseil d’administration est chargé de l’orientation, de la détermination, de la stratégie et du contrôle tandis que la direction générale doit « déployer, sensibiliser et monitorer » les programmes de conformité au quotidien.

 

Me William FEUGERE rappelle les résultats d’un sondage mené auprès de 7 500 juristes 2 ans après l’entrée en vigueur des dispositions issues de la loi Sapin II. Cette enquête avait pour but de déterminer l’état d’avancement des entreprises sur ces thématiques :


  • 33.67% des entreprises sondées considèrent être à jour sur ce dispositif ;

  • 59.18% des entreprises interrogées admettent une application partielle des dispositions car cela requiert des ressources et de l’implication.

 

Elles soulignent le manque de compréhension de ce dispositif et de façon plus générale, de la fonction conformité par les instances dirigeantes.

 

Aujourd'hui, la France souffre d’un manque de sensibilité juridique. Le droit n’est pas enseigné dans les écoles de commerce comme c'est le cas au Royaume-Uni et aux États-Unis où « le droit est perçu comme un instrument de négociations, comme une arme économique ».

 

Frédéric PIERUCCI a rappelé l’importance de discuter avec les lignes business car ce sont eux qui gèrent quotidiennement les problèmes relatifs à la corruption. Cela permet de prendre conscience des véritables risques et des différents scénarios de corruption possibles. A titre personnel, il a choisi d'effectuer des entretiens d'environ 1h30 avec certaines personnes préalablement choisi afin de mieux appréhender leurs points de vue et leurs façons d'agir et de réagir face à ces diverses situations.

 

Me William FEUGERE a souligné la nécessité d'élaborer d’une cartographie des risques. Cette dernière constitue un socle fondamental permettant de protéger l’entreprise. Certaines entreprises n’ont pas encore formalisé ces procédures. Il s’agit avant tout d’un exercice de compréhension et d’appropriation. Il faut « faire sortir le droit de la bouche des juristes et adopter un vocabulaire plus opérationnel ».

 

« Il faut davantage utiliser le droit comme un outil plutôt que comme une fin »

 

Il est nécessaire de prendre en compte le passé de l’entreprise pour établir cette cartographie des risques. En effet, les contrôleurs de l’AFA ont des pouvoirs exorbitants en la matière. Ces derniers peuvent entendre qui ils souhaitent de façon discrétionnaire, sans assistance, sans même dresser un procès-verbal et avoir un accès aux outils de l’entreprise.

 

Les poursuites engendrent un énorme stress pour les instances dirigeantes, il faut être en mesure de contrer ces attaques plutôt que d’être en situation de crise, de surprise. Le ton doit être donné par le sommet de l'entreprise (cela semble plus facile dans les entreprises familiales).

 

Les entreprises sont distraites par les enquêtes et par la peur des dirigeants de terminer en prison. De fait, les entreprises s’affaiblissent. Il y a une probabilité forte que la responsabilité pénale individuelle soit retenue. Il est parfois nécessaire de se séparer de certaines équipes dès lors que ces dernières rendent l’entreprise plus vulnérable face à ces concurrents.

 

En cas d’enquête du US Department of Justice (DoJ) contre une entreprise, cette dernière, si elle décide de coopérer, doit embaucher un cabinet américain afin qu’il enquête au sein même de l'entreprise. Le cadre de l’enquête peut être délimité dans le temps ou géographiquement mais l’ensemble des dossiers peut être également revu à l'occasion de cette forme d'audit très poussée. Il vaut parfois mieux se mettre à nu. Le cabinet va réaliser un rapport qui sera présenté au DoJ. Cette procédure peut également aboutir à la dénonciation de certains des employés.

 

3 aspects importants ont été évoqués concernant la procédure de Deferred Prosecution Agreement (DPA)*.

  • « l’amende fourchette » est déterminée par le procureur américain ;

  • il est très rare que l'accord soit remis en cause ;

  • la totale coopération des entreprises permet de réduire la sanction prononcée.

 

  • CONCLUSION

 

Cette conférence a permis, grâce à la richesse des interventions, d’appréhender les enjeux économiques se cachant derrière l’extra-territorialité des lois étrangères mais également d’exposer les raisons pour lesquelles les sujets liés à la conformité doivent être placés au centre des préoccupations des entreprises.

 

 

 

 Caroline Retier, Promotion 2019-2020



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